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私分国有资产罪若干疑难问题探析

2014年04月30日 来源: 作者: 编辑:研究室1 审签:陈锋 字体:

  私分国有资产罪若干疑难问题探析

  

  虞小丹

  我国刑法在1997年修改时,通过确立私分国有资产罪这一罪名来加强对国有资产的保护。刑法第396条第1款规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”私分国有资产犯罪通常是通过“发奖金”、“发补贴”等形式进行,司法实践中对其在罪与非罪的问题上意见分歧较大,产生了一些理论和司法适用上的问题。笔者主要就犯罪构成中“违反国家规定”在实践中如何掌握、如何区分滥发奖金、津贴与私分国有资产,对违法所得如何处理这三个问题进行探讨,以期抛砖引玉。

  一、对于“违反国家规定”在实践中的掌握

  根据私分国有资产罪的罪状表述,“违反国家规定”是构成该罪的前提性条件,也是判断行为是否具有违法性的重要要件。“违反国家规定”应从两个层面来进行理解,一是对国有资产的认定,二是对国有资产管理、使用、保护方面的有关规定。

  (一)对国有资产认定的规定,属于实体性规定,应该从严掌握,相关的“国家规定”应该是狭义的国家法律规定,即全国人大及其常委会的立法、国务院的行政法规、部委规章,如国务院颁布的《关于加强预算外资金管理的规定》、财政部颁布的《事业单位国有资产管理暂行办法》、国有资产管理局、财政部、国家工商总局联合颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》都为国有资产的认定提供了有效的法律依据。

  实践中,除了法定概念的理解外,还应把握国有资产的本质属性,也就是国有性。具体而言,国有性应着重体现在“实然的来源”和“应然的去向”两方面。最初来源于国家,最终应归于国家的,应属国有资产,如事业单位置办的各类实物财产及固定资产租赁收益等;最初非来源于国家,但最终应归于国家的,也应视为国有资产,如行政许可收费,罚没款,包括乱收费。这几种情况应该比较容易判断,判断的难点在于,来源于国家,但最终非应归属于国家的资产的定性。对此,应具体情况具体分析,即应该用于单位公务开支的各类经费,应认定为国有资产;但若经过行政审批或其他正当程序,已确定为个人福利部分的资金,不宜再认定为国有资产,因该资产本质上已不具有国有性。比如,毛某某在担任杭金衢高速公路常山超限检测站(属于事业单位性质)站长期间,将本单位2005年1月至2006年9月,拨入食堂的伙食经费节余及外单位人员搭伙费、开荒种植蔬菜所得合计17余万元以食堂节余奖名义分给本站职工。应该说,该单位研究确定每月1.5万元作为食堂补贴与单位职工70余人的实际需要是相符的。笔者认为,该食堂节余的应然去向是职工而非国家,毛某某的私分对象已是属于集体福利的公共财产的性质,而非国有资产,其行为最多只能作为违反财经纪律处理,而不能用刑法来评价。

  当然,我们在界定私分对象的性质时,仍应注意到实践中“挂羊头卖狗肉”、借壳私分的现象,如出于私分的目的,有意违反《工会法》中关于工会经费拨款的规定,将大额行政拨款拨入工会账户,尔后以节日补贴的名义进行集体私分。该类行为具有相当大的社会危害性,不能简单以涉案资金已拨入工会账户就化身为集体财产而否认其国有资产的本质。它的入罪依据就在于所拨付的款项具有明显的不合理性。

  (二)对于国有资产管理、使用、保护的规定,属于程序性规定,笔者认为,不能硬套刑法第96条范围的规定,应对其进行广义理解,只要是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反了其上级主管部门根据国家法律、法规的内容、精神制定的关于国有资产管理的具体规定,都属于“违反国家规定”。实践中,集体私分国有资产必须是不合规定的,如果经允许,符合国家规定的分配当然就不构成犯罪。比如,如果上级公司制定的具体办法对公司的业绩考核和奖励制度有明确规定,且这些规定有助于国有资产的管理,符合国家方针、政策,那么就是允许的,下级公司应当照此执行。这些具体的规定可以理解为国家规定内容的具体办法,下级公司是否“违反国家规定”,可以根据上级单位的这些规定来进行判断。

  在形式上,这些“国家规定”除了正式制度外,也应包括非正式的惯例、规则。对于上级主管机关认可的惯例、规则,通俗的讲就是潜规则,也可以考虑作为下级单位行为正当性的依据,但前提是这些规则应当从《刑法》第96条中包括的各种上位规范中获得相应授权,并与这些上位规范的内容相符,否则不能成为行为人行为正当性的依据。比如,2005年至2010年期间,时任某粮食收储公司(系某粮食局下属国有独资公司)经理、副经理的黄某某等人经商议,将下属粮站仓库出租的部分租金截留进公司工会,以节日补贴的名义私分给全体职工,金额共计50余万元。该案在审理过程中,法院查明粮食局作为主管单位对黄某某等人的上述行为是明知并默许,从未提出任何纠正意见。因此,有观点提出,上级机关的明知、默许表明黄某某等人没有违反其主管单位的规定,不具有违法性。但笔者认为,粮食局作为上级机关予以默许的潜规则不仅无法从上位规范中找到相应授权,且与我国财政收支政策、工会经费使用的相关法律法规相违背,因此,不能作为黄某某等人行为正当性的依据,只能作为量刑情节予以考虑。

  二、如何区分滥发奖金、津贴与私分国有资产

  为调动国家工作人员的积极性,国家允许国家机关、国有公司,企业、事业单位以及人民团体根据有关规定发放奖金、津贴等。司法实践中,许多私分国有资产的犯罪也常常是以发放奖金、津贴和福利等形式进行,因此,对于违反规定滥发奖金、津贴的行为与私分国有资产罪的界限是一个亟待厘清的问题。曾有不少学者提出,国有单位完成国家上缴税金之后,对其所获利润而予集体分配的行为系合法行为[康均心、张晶:《私分国有资产研究》,《国家检察官学院学报》2005年第8期。]。实践中,当一些效益好的国有企业,以发奖金、津贴、福利等名义私分国有资产而被查处时,也经常会辩称所分资产是企业的经营收益,是上缴利税后的剩余利润,企业具有自主支配权,不属于私分国有资产罪。上述观点看似合法合理,但笔者认为,这种“自主支配权”是有限度的,即只能在上级授予的权限和范围内进行支配,超权限和范围支配都是违反国家规定的。

  对于违规发放奖金、津贴等的行为,能否认定为私分国有资产罪,笔者认为,实践中区分二者的界限主要应把握两点:一是国有单位予以私分的奖金、津贴等属于国有资产的范畴;二是国有单位超过上级核定的工资总额发放奖金、津贴等,并达到数额较大的标准。只要具备了上述两点即可认定为私分国有资产罪。(这里的工资总额,是指直接支付给职工的全部劳动报酬,包括狭义的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等。)企业经济效益再好,企业发放工资、奖金也只能在上级核定的工资总额的范围内享有一定的自主权。如果超出工资总额发放工资、奖金,那就是越权行为,超发工资、奖金达到一定数额标准,就构成私分国有资产罪;超发工资、奖金没有达到一定数额标准,则属于滥发福利、奖金的行为,构成违纪。

  另外,笔者也留意到,实践中也不乏上级核定的工资总额无章可循的情况,那么判断发放财物的性质是正当奖金、津贴,还是国有资产,要根据人们的基本观念来进行判断。何谓奖金、津贴?简单的说,奖金是对劳动者报酬的一种奖励,津贴是对劳动者特殊情况下的一种补贴。一般说,无论奖金还是津贴,数额不能超出工资水平,即使超出,也应当保持在合理范围内,否则就不是奖金或者津贴。比如,方某某在担任某交通局下属的某隧道公司(系国有独资公司性质)总经理期间,公司职工共8人,其于2005年至2010年6月期间,没有制定工资总额申报表上报上级部门核定,巧立名目,擅自发放工资奖金及各类补贴,发放总额约1300万元。根据一般观念,这种发放奖金、津贴的做法显然已超出了该概念所界定的界限。

  三、对私分国有资产罪违法所得如何处理的问题

  私分国有资产罪的主体究竟是单位还是自然人,在学界存在较大分歧,并受到很高的关注程度。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为[高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2007年版,第111页]。通说认为,从该罪的罪状结构可以发现,私分国有资产罪是单位犯罪,而且是纯正的单位犯罪(单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不是犯罪主体,只是由其来承担刑事责任),并实行单罚制。

  但近几年来,刑法学界已有不少学者提出,单位犯罪不能等同于单位成员共同犯罪,私分国有资产虽然是单位成员共同参与实施的,其实是多个自然人意志的累加,打着单位的旗号行获取私利之实,不是单位整体意志的体现,单位没有从私分国有资产行为中获得利益,而是受到了侵害。[马长生、伍志坚:《对私分国有资产罪涉案单位应当打击还是保护》,《山东警察学院学报》2009年第3期。]其与为单位的利益实施犯罪行为的单位犯罪有本质区别,因此,私分国有资产罪不是单位犯罪,而是自然人犯罪。

  正是由于刑法条文规定不够明确,理论上存有分歧,又无相关明确的司法解释,所以导致司法实践对私分财物如何处理做法不一,甚为混乱。侦查阶段,有的将私分的财产发还单位,有的则将退出的私分财产扣押于监察局或检察院,严重影响了涉案单位的正常运转。笔者通过法院内网系统搜索收集的浙江省自2007年至2013年的22例私分国有资产罪有罪判决书中,有9例判决书中没有明示,有7例判决书将违法所得上缴国库,有4例判决书将违法所得发还给被害单位,有2例判决书笼统地判决退赔。

  “理论是实践的先导”,为解决上述实践中的乱象,亟待在理论上对私分国有资产罪的性质予以厘清。笔者认为,应该界定为自然人犯罪为宜,理由如下:

  首先,从犯罪构成上看,单位犯罪的显著特征要求犯罪目的必须是为本单位牟取利益,私分国有资产罪中所谓的“以单位名义”进行私分,实质上是通过集体讨论,假借单位名义私分本单位占有、支配和管理的国有资产,为单位员工牟取非法利益,而对单位不利益的行为,不符合通说中单位犯罪必须具备“为单位利益”的特征。

  其次,从私分行为的刑罚方式来分析。单位其他分一杯羹者因其主观恶性较低不受刑罚,从法理上是说得通的,但如果规定为单位犯罪,作为犯罪主体的单位不受任何处罚,而仅处罚行为人,这实质是违背罪刑相适应的刑法基本原则。笔者认为,单位犯罪可以适用单罚制,但其单罚制应该是指仅处罚单位,而不是仅处罚行为人。单位犯罪采用双罚制还是有其理论基础,作为受罚主体的自然人也可能存在罪过,与单位一同承担责任。但这在私分国有资产罪中是行不通的,受私分资产的国有单位已经因为私分行为影响了其资产总量,甚至有可能影响到生产经营,由赢利大户转为亏损大户,而且上述单位本属于国有性质,若认定为单位犯罪,最后只能演变成自己处罚自己而达不到刑罚的效果。

  在承认私分国有资产罪是自然人犯罪,涉案单位是处于被害人地位的前提下,就会有效杜绝实践中涉案单位的合法财产频频被非法扣押现象的发生,法院对违法所得也完全可以根据我国刑法第64条的规定予以处理,即发还被害单位,而不应该是有些判决书所判决的“违法所得上缴国库”。因此,为解决法律适用上的困惑,笔者建议将私分国有资产罪的法条更改为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,违反国家规定,利用职权将国有资产集体私分给个人,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,……”这不仅符合罪刑相适应原则,方便于实践操作统一,更能体现对受害单位应有的保护,有利于经济秩序的健康发展,符合设立私分国有资产罪的立法初衷。

  

  

  【作者单位:瓯海法院】

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